41- Parecer: Pessoas em situação de rua em Belo Horizonte

PARECER

NORMATIVA CONJUNTA SOBRE A ATUAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS JUNTO À POPULAÇÃO EM SITUAÇÃO DE RUA. APREENSÃO DE BENS. CRIME

Consulente: Centro Nacional de defesa dos Direitos Humanos

Parecerista 1: José Luiz Quadros de Magalhães[1]

Parecerista 2: Tatiana Ribeiro de Souza[2]

1-     DA CONSULTA

         O Centro Nacional de defesa dos Direitos Humanos faz uma consulta sobre a proposta de Instrução Normativa da Prefeitura de Belo Horizonte, ora denominada PBH, para disciplinar a atuação dos agentes públicos junto à população em situação de rua, a fim de responder à antecipação da tutela, no Agravo de Instrumento n.1.0024.12.135523-4/001, que impede o Município de Belo Horizonte e o Estado de Minas Gerais de apreenderem "pertences pessoais necessários à sobrevivência".

De acordo com a consulente, existe um Comitê no âmbito da PBH, com composição paritária entre a sociedade civil e o governo, destinado ao acompanhamento e à implantação das políticas públicas para a população em situação de rua. O trabalho do Comitê é desenvolvido por meio de grupos de trabalhos (GTs), dentre os quais encontra-se o de Segurança Pública, responsável pelo posicionamento em relação à proposta de Instrução Normativa acima mencionada.

Após a apresentação da primeira versão, elaborada pela PBH, por meio da sua Procuradoria, ao Grupo de Trabalho Prevenção à Violência, foram sugeridas diversas alterações e solicitado um prazo maior para a discussão da matéria e ampliação do debate. A questão central, no entanto, refere-se ao recolhimento de pertences pessoais da população em situação de rua, que embora tenha sido impedido pela decisão judicial em tela, tal impedimento limita-se ao que a decisão chamou de “pertences pessoais necessários à sobrevivência”.

Diante dos fatos narrados, a consulente questiona se o Município de Belo Horizonte e o Estado de Minas Gerais podem, por meio dos seus agentes, recolher algum pertence da população em situação de rua sob o argumento de que não se enquadra no critério de necessidade à sobrevivência.

2- DO DIREITO

Ocorre no presente caso a interessante discussão sobre a existência ou não do direito fundamental à propriedade privada, debate que até então estava adstrito aos ambientes ideologicamente inclinados ao modelo de estado socialista, que não admite a propriedade privada dos meios de produção, ou à superação do próprio estado em direção a uma sociedade comunista. Todavia, no que concerne ao combate à propriedade privada, perpetrado pela Prefeitura de Belo Horizonte contra as pessoas em situação de rua, não se pode considerar que se está diante de um processo revolucionário, mas, ao contrário, de um retrocesso perigoso, a um modelo de governo para o qual as pessoas são separadas em categorias, sendo algumas consideradas como “sujeitos de direitos”, mas outras não.

2.1 Do Direito de Propriedade

Conforme preceitua a Constituição Federal, no art. 5º, XXII, bem como todos os instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, “é garantido o direito de propriedade”. Não é menos importante, destaque-se, que o direito de propriedade está condicionado ao cumprimento de sua função social, todavia, uma vez considerado regular o seu exercício, deve ser garantido indistintamente a todas as pessoas. Nesse diapasão, temos, todos, o mesmo direito de propriedade, que se estende sobre todos os nossos bens, úteis, fúteis, "essenciais a sobrevivência" ou não, desde que não viole o princípio da função social.

O agente público, ou qualquer outra pessoa não pode apreender, por exemplo, uma caneta guardada no bolso de um cidadão, nem mesmo seus óculos escuros, ou qualquer outra coisa, sob o argumento de que tais bens não são necessários à sua sobrevivência.

A resposta aos nossos consulentes é não. Nenhuma pessoa ou instituição pode violar o direito constitucional à propriedade privada, quando regularmente exercido, sob a justificativa de não se tratar de bem necessário à sobrevivência do seu titular ou possuidor. Pelo menos é o que se tem estabelecido no Estado de Direito há mais de 200 anos, desde as conquistas fundamentais resultantes das revoluções burguesas.

A intervenção dos agentes do Estado que resulta na retirada dos pertences da população em situação de rua produz um fato jurídico que se aproxima do surrealismo, uma vez que é preciso defender o direito à propriedade privada para proteger aqueles cuja tragédia resulta exatamente da existência da propriedade privada dos meios de produção.

Se a propriedade de uma caixa de papelão é útil ou não, fundamental para a sobrevivência do seu possuidor ou não, só ele pode dizer. Se o objeto parece entulho, isto não interessa ao estado, seu possuidor o decide. Só as pessoas podem dizer a importância de um bem, seja um anel ou um pedaço de pano, para elas mesmas. Um bem que pode parecer lixo para uma pessoa pode ser insubstituível para o seu proprietário. Uma recordação pode ser o único bem para quem o possui, o que pode tornar um pedaço de pano ou um recorte de jornal em algo de valor inestimável.

         Uma pessoa em situação de rua, para quem o estado e a sociedade retiraram tudo, negaram tudo, pode ter em seus pouquíssimos bens um último sentido de vida. Aquilo pouco, sem valor econômico, pode representar o único direito a que teve acesso. O que leva o estado (em qualquer nível) a retirar das pessoas em situação de rua os dois últimos direitos que ainda restaram de forma pouca, incompleta e absurda: o seu pouco ou quase nada direito de propriedade, e o seu direito de escolher permanecer na rua?

         Portanto, a retirada de bens das pessoas em situação de rua é inconstitucional e se for regulamentada, por meio de instrução normativa, estará em flagrante violação dos direitos fundamentais à propriedade e à igualdade.

2.2 Do Direito à igualdade

         Uma vez discutida a inviolabilidade do direito fundamental à propriedade privada, nos termos da Constituição Federal de 1988, devemos nos perguntar se as pessoas em situação de rua têm direitos constitucionais. Questionemos ainda se são pessoas iguais ou, de forma diferente, são menos pessoas, com menos direitos, como a política de intervenção em sua permanência na rua e a retirada dos seus pertences faz parecer.

Temos realizado muitos estudos e publicado muitos textos, artigos e livros sobre o fundamento que marca a história do Direito moderno, para que este, no passado, tenha realizado tanta exclusão. Este direito moderno teve, e mostra que ainda tem, a tarefa de uniformizar, padronizar, normalizar as pessoas, e como consequência disto, excluir e punir aqueles, que segundo o entendimento de uma época, não se enquadram. Este dispositivo, intensamente utilizado nos séculos em que o direito moderno excludente foi construído (desde o século XV), pode ser compreendido na fórmula "nós versus eles".

Consideram-se parte do "nós" aqueles que, em momentos históricos distintos, se enquadram no padrão estabelecido, pelo mesmo "nós", do que é bom, correto, civilizado, superior, etc. Pertencem ao "eles", por sua vez, o subalternizado, o  explorado, como acontece com o índio, o judeu, o muçulmano, o selvagem, o bárbaro, o favelado, o pobre, o morador de rua, etc. O raciocínio que se aplica neste caso em análise é o mesmo que justificou e justifica o estado de exceção permanente, a suspensão de direitos, bem como a agressão e a violência do estado contra este "outro" "diferente".

Diante dos apontamentos acima, o que devemos nos perguntar é como ainda podemos, em pleno Século XXI, utilizar um dispositivo construído no absolutismo, utilizado pelo nazismo e outros regimes de violência e exclusão, no dia a dia de nossas cidades. Vivemos ainda sob a lógica inconstitucional do dispositivo "nós versus eles", o que explica, por exemplo, porque são tratadas de forma diferente as pessoas que vivem em bairros ricos e as que vivem em bairros pobres, as que vivem em condomínios fechados e as que vivem nas vilas, favelas, aglomerados e outras comunidades economicamente desfavorecidas.

Em artigo recentemente publicado, a jurista Vera Malagucci nos lembra que para implantar uma UPP em um bairro de classe média ou alta seria necessária a decretação de "estado de defesa" ou "estado de sítio". Mas como o "Estado" (aqueles que se encontram no poder do Estado) trata as pessoas como se pertencessem a categorias diferentes de humanidade, como se existisse outra "categoria de pessoa", os direitos constitucionais das pessoas pobres ou miseráveis são facilmente violados sem que nada aconteça com os violadores.

2.3 Dos bens necessários à sobrevivência

O que são "bens necessários à sobrevivência"? Será que as pessoas no Brasil têm direito à propriedade apenas dos bens necessários à sobrevivência? Uma casa de campo ou um automóvel de luxo podem ser bens necessários à sobrevivência? Como apontamos acima, uma vez que é assegurado o direito à propriedade, tal direito deve ser garantido a todas as pessoas.

A expressão “bens necessários à sobrevivência” aparece na decisão judicial do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em sede de agravo, conforme apontado no item 1 deste parecer, nos seguintes termos:

"Isto posto, defiro a antecipação de tutela recursal, determinando aos réus que se abstenham de atos que violem os direitos fundamentais dos moradores "em situação de rua", especialmente a apreensão de documentos de identificação e de pertences pessoais necessários à sobrevivência, à exceção de qualquer tipo de objeto ou substância ilícita, sem impedi-los, entretanto, da fiscalização necessária ao bom desempenho da políticas públicas pertinentes"

A propósito da decisão acima, pensemos nos seguintes termos: suponhamos que uma pessoa que desempenha um trabalho regularmente ou bem remunerado, como um professor, um juiz, um médico ou um engenheiro, residente de um bairro de classe média ou alta, saia de casa e seja abordada por um policial que retira seus objetos pessoais: relógio, carteira, documentos e um casaco que esta pessoa levava na mão. Este policial que estava armado leva estes bens para a Prefeitura, joga alguma coisa fora, leva outros para o quartel. Neste caso, o que teria acontecido?

Até mesmo um leigo em direito diria que se trata de furto, ou roubo, e abuso de autoridade. A questão é: qual a diferença entre o que aconteceria na hipótese levantada e o que acontece com as pessoas "em situação de rua"? A diferença, a grande diferença, é que o estado é devedor destas pessoas "em situação de rua" e deveria sim, indenizá-las e tratá-las com respeito e atenção, como reconhecimento da ineficiência e incompetência, em oferecer para todos os cidadãos, direitos constitucionais como segurança, dignidade, moradia e respeito à integridade física e moral.

O que os agentes do estado (prefeitura municipal e polícia estadual) fazem ao retirar os bens, os únicos e últimos bens das pessoas "em situação de rua" é, no mínimo, crime contra o patrimônio, agravado na maioria das vezes pelos requintes de crueldade, dada a situação de fragilidade na qual estas pessoas se encontram.

3        DOS CRIMES COMETIDOS PELOS AGENTES DO ESTADO CONTRA AS PESSOAS EM SITUAÇÃO DE RUA

        

Como vimos acima, as pessoas em situação de rua também são sujeitos de direitos, e, por isso, titulares de direitos constitucionais, tal como qualquer outro cidadão. Da mesma forma que o atentado contra o patrimônio de um morador de bairro de classe média enseja a caracterização de crime, toda ação que atente contra os pertences das pessoas em situação de rua é também crime contra o patrimônio. Portanto, qualquer pessoa que venha a retirar os bens da população em situação de rua, seja agente do estado (em nível municipal ou estadual) ou não, estará sujeita às penalidades previstas para os crimes de furto ou roubo, conforme o caso:

Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

(...)

Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à possibilidade de resistência:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

(...)

A responsabilidade dos agentes públicos pela violação de direitos fundamentais, como na hipótese ventilada, independe de ser por iniciativa própria, ou por cumprimento de ordem ilegal. Da mesma forma, o Prefeito e o Governador, quando for o caso, deverão ser responsabilizados por qualquer “política pública” em flagrante desrespeito aos direitos fundamentais constitucionais.

4- CONCLUSÃO

Por todo o exposto, é o presente parecer pela inconstitucionalidade da retirada dos pertences das pessoas em situação de rua, independentemente de serem considerados necessários à sua sobrevivência.

Sugerimos ainda que a Instrução Normativa da prefeitura oriente os agentes públicos a não importunar ou atrapalhar as pessoas em situação de rua, e que apenas se aproximem quando requisitados para auxiliar ou prestar ajuda, o que deve ser antecedido pelos seguintes dizeres:

“Como representante do Estado, eu estou aqui para, formalmente, pedir desculpas pela incapacidade do poder público oferecer uma condição mais digna para a sua existência. Em sinal de respeito e reconhecimento estou à disposição para ajudá-lo no que for necessário”

É o parecer.

Belo Horizonte, 12 de outubro de 2013.

José Luiz Quadros de Magalhães

Tatiana Ribeiro de Souza

---

[1] Possui graduação em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1986), graduação em Língua e Literatura Francesa pela Universidade Nancy II (1983), mestrado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1991) e doutorado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1996). Atualmente é professor titular da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, professor associado da Universidade Federal de Minas Gerais e professor do programa de mestrado da Faculdade de Direito do Sul de Minas. É coordenador de projeto do programa Pólos de Cidadania da UFMG e coordenador regional (região sudeste - Brasil) da Rede pelo Constitucionalismo democrático latino americano. Professor visitante no mestrado em filosofia da Universidad Libre de Bogotá; do doutorado da Faculdade de Direito da Universidad de Buenos Aires; foi professor visitante na Universidad de la Habana (Cuba) e pesquisador na Universidad Nacional Autónoma de México. Tem diversos livros e artigos científicos e jornalísticos publicados. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Constitucional, Internacional, Teoria do Estado e da Constituição, atuando principalmente nos seguintes temas: plurinacionalidade, diversidade, democracia, federalismo, direitos humanos, poder, ideologia e constituição.

[2] Doutora em Direito Internacional pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, mesma instituição onde obteve o grau de Mestra em Ciências Sociais, em 2006. Graduada em Direito pela Associação de Ensino Unificado do Distrito Federal, em 1998, iniciou a carreira acadêmica em 2000, após concluir a especialização em Direito Público pela Universidade Federal de Rondônia. É Professora Adjunta da Universidade Federal de Ouro Preto – UFOP e ex-professora Titular do Centro Universitário de Sete Lagoas - UNIFEMM e do Centro Universitário Newton, aonde coordenou o Grupo de Estudos em Direito Internacional da Newton Paiva - GEDINP, como Chapter Academic Advisor, da International Law Students Association - ILSA. Iniciou a carreira trabalhando com Direito Municipal e Urbanístico, particularmente com os temas: federalismo, preceitos constitucionais de organização do município, administração pública, região metropolitana e desenvolvimento urbano. Foi pesquisadora do Proyecto PAPIIT IN3088093 “Hacia un estado de Derecho Internacional”, da Universidade Nacional Autônoma do México - UNAM e atualmente é professora convidada da Universidad Libre de Colômbia.

40- Parecer: Moradores Viaduto Silva Lobo

PARECER

Consulentes: Moradores do Viaduto Silva Lobo

Interessados: Pastoral de Rua e Programas Pólos Reprodutores de Cidadania
Professor Doutor José Luiz Quadros de Magalhães

PRESSUPOSTOS FÁTICOS E TEÓRICOS: 

O CASO E SEU CONTEXTO

1. A questão da moradia tem sido um problema que se agrava a cada ano, acompanhando o processo crescente de exclusão social, fruto de modelo econômico neoliberal de desregulamentação de mercados, privatizações e empobrecimento do Estado, o que tem favorecido o processo, hoje global, de concentração econômica. Importante notar que, com o processo de concentração econômica e o fortalecimento das corporações, um modelo econômico que valorize o ser humano, a geração de empregos dignos e a geração de oportunidades iguais se torna mais distante. Com o fortalecimento do poder econômico privado e o enfraquecimento do Estado, o Estado Social, que apresentou no seu início uma alternativa de assistencialismo para depois significar a possibilidade de inclusão em alguns países, também entra em crise, para alguns quase irreversível, principalmente pelas armadilhas que representam as constantes renúncias fiscais e modelos tributários que, no lugar de tributar quem pode pagar, isentam o grande capital e tributam o assalariado, o pequeno e médio empreendedor, justamente os setores que mais geram empregos. Quase todos os países que adotaram esse modelo a partir da década de 1980, hoje, buscam abandoná-lo, o que, no entanto, não é fácil.

2. Este é o pano de fundo de que administradores públicos, legisladores e magistrados não podem se esquecer quando constroem normas, que devem ser justas e só podem ser se partirem do caso concreto, levando em consideração, obviamente, o contexto histórico e socioeconômico em que ocorrem os fatos e compreendendo o Direito como um sistema de princípios e regras integral, portanto coerente. Não é possível construir uma solução justa sem compreender o contexto e sem manter a unidade e a coerência do sistema jurídico. Não pode o intérprete, bem como todos que seguem a ordem jurídica, achar que o Direito é mera receita de bolo na qual se aplica a lei esquecendo-se todo o seu entorno, seja jurídico seja histórico, bem como de sua finalidade e coerência. E, quando menciono que todos os acima citados constroem normas, quero dizer que a norma surge da interpretação, e a interpretação é inevitável, pois quando lemos a norma para aplicá-la ao caso concreto, inevitavelmente, a interpretamos. Essa idéia da hermenêutica pós-positivista é fundamental para a correta idéia de jurisdição constitucional e será o fundamento teórico da única solução justa que o caso comporta. Vamos, portanto, ao caso concreto.

3. Sob o viaduto Silva Lobo, em área de domínio público (Belo Horizonte), moram catadores de papel, lavadeiras, faxineiras, carroceiros, desempregados, seres humanos que exerceram durante sua vida de exclusão atividades as mais variadas, alguns deles há mais de quatorze anos. Para essas pessoas, foram negados quase todos os direitos fundamentais previstos na Constituição, como trabalho, saúde, educação, moradia, justa remuneração, pressupostos básicos para o exercício das liberdades públicas e individuais, uma vez que não há liberdade concreta sem meios para seu exercício, e os meios de exercício das liberdades são os direitos sociais e econômicos.

4. Essas pessoas, como muitas outras em nosso país, nos grandes centros urbanos, além de vitimas da exclusão, foram vítimas das violências do Poder Público, muitas delas em nome do "interesse público". Inexplicavelmente, perante a lógica constitucional, essas pessoas as quais tudo foi negado ainda recebem a intolerância de quem diz agir em nome do Direito. De outro lado, muitas vezes receberam também políticas assistencialistas ineficazes, humilhação final, principalmente quando para recebê-las são obrigados a fazer o que não querem. Nesse momento, a última liberdade que lhes resta é arrancada: a liberdade de escolher se querem ou não continuar na rua.

5. Uma política pública para a população de rua que leve em consideração os direitos constitucionais não pode ser resumir ao assistencialismo, e isso implica a necessidade de dar voz a essas pessoas. Elas precisam mais do que voz, precisam ser parte na construção da solução do seu problema. De nada adianta removê-las do local onde se encontram e onde construíram seu referencial de vida, onde seus filhos freqüentam a escola e onde conseguem algum sustento para o alimento, oferecendo um terreno longe ou oferecendo-lhes dinheiro para o aluguel. Trata-se de simplificação que retira dessas pessoas o seu último direito, destruindo de vez sua dignidade que ainda pode sobreviver nas últimas escolhas que conservaram.

6. Os moradores do viaduto Silva Lobo, juntamente com organizações da sociedade civil, buscaram a solução para o seu problema. Trata-se de uma solução pública, encontrada de forma dialógica e, portanto, democrática. Com base em projeto concebido com a participação dos moradores, da Escola de Arquitetura da UFMG, do programa Pólos Reprodutores de Cidadania e da Pastoral de Rua, apresentaram proposta para ordenação daquele espaço urbano com a construção de habitações, uma cozinha coletiva e espaço para cuidar de animais. 

7. O Município, representado pelo Secretário da Coordenação de Política Urbana e Ambiental, Murilo Valadares, inicialmente aceitou a ideia, segundo depoimento dos consulentes, prometendo, ainda, a doação de material para a edificação. Entretanto, como a doação não ocorreu a Pastoral de Rua, providenciou algum material de construção, iniciando-se a obra descrita no item anterior.

8. Agora, sem nenhuma explicação, o Município ameaçou destruir as construções iniciadas no local, sob o viaduto, sendo que recentemente ocorreu uma visita de agentes da Prefeitura e da Polícia Militar para a destruição da moradia dessas pessoas. Segundo a Constituição, esse espaço é o asilo inviolável dessas pessoas, sendo, portanto, essa ação da Prefeitura e da Polícia flagrantemente contrária ao ordenamento jurídico e, conseqüentemente, contra lei e a Constituição.

9. Depois de novas negociações, os representantes do povo do Município no Poder Executivo se mostraram dispostos a conversar, desde que recebessem formalmente o projeto arquitetônico e apresentassem uma avaliação jurídica bem fundamentada, para que então possam construir sem violar a Constituição e as leis, ou seja, o sistema normativo vigente.

10. Importante verificar que no local, entre os moradores do viaduto Silva Lobo, não há casos de violência ou qualquer outro tipo de crimes, bem como de consumo ou tráfico de drogas ou de pequenos furtos.

11. Finalmente, é necessário acrescentar que há na moradia sob o viaduto água ligada pela Copasa e os Correios forneceram o número do CEP.

SOLUÇÃO JURÍDICA 

CONSTITUCIONALMENTE POSSÍVEL

1. O segundo passo para solucionar o caso, descritos os fatos e assentadas as bases teóricas e o pano de fundo histórico, é o de verificar quais princípios e regras constitucionais e infraconstitucionais regulam a situação e deverão ser observados quando da construção da norma de conduta justa para o caso.

2. No plano constitucional, encontramos vários princípios que regulam o caso e são, obviamente, de observância obrigatória. É importante lembrar que, hoje, nenhum doutrinador sério, no Brasil e no mundo, nega o caráter normativo dos princípios e sua supremacia perante as regras constitucionais e infraconstitucionais, e isso se reflete na jurisprudência dos tribunais.

3. Os princípios constitucionais de observância obrigatória e que regulam o caso são os seguintes:

a) dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III);

b) construção de uma sociedade livre, justa e solidária como objetivo da República e, portanto, de todos os poderes públicos (art. 3º, I);

c) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais (art. 3º, III) (art. 170, VII);

d) promover o bem de todos sem qualquer preconceito ou discriminação (art. 3º, IV);

e) proibição de tratamento desumano e degradante (art. 5º, III);

f) inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI);

g) inviolabilidade da intimidade, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X);

h) a função social de toda e qualquer forma de propriedade (art. 5º, XXIII), (art. 170, III);

i) o amparo às crianças e adolescentes carentes e a promoção da integração ao mercado de trabalho (art. 203, II e III);

j) política urbana que ordene o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garanta o bem-estar de seus habitantes (art. 182).

4. As regras constitucionais que regulam o caso são as seguintes:

a) A Constituição Federal estabelece a competência administrativa comum da União dos Estados e dos Municípios para zelar pela guarda e observância da Lei Maior;

b) combater a pobreza e os fatores de marginalização promovendo a integração social dos setores desfavorecidos;

c) promover programas de construção de moradias e melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico (art. 23, I, IX e X).

5. É fundamental lembrar que a ordem jurídica não pode ser parcialmente observada, tampouco pode o intérprete escolher os princípios ou regras que mais lhe agradem, abandonando outros que não se ajustem ao seu desejo.

6. Importante lembrar também que a diferença entre regra e prin¬cípio, segundo a doutrina atual, está centrada em dois aspectos principais:

a) a regra tem um enunciado mais detalhado e específico para uma situação, enquanto o princípio tem um enunciado genérico;

b) a regra, portanto, se aplica a uma situação específica, enquanto o princípio tende a ser aplicado a todas as situações, pois seu grau de abrangência no ordenamento jurídico é bem maior (ex: princípio da igualdade, liberdade, soberania, dignidade devem, entre outros, ser permanentemente observados);

c) em caso de conflitos de regras, uma anula a outra (a lei no tempo e espaço, a hierarquia das leis); já no caso de conflito entre princípios a solução só é encontrada no caso concreto, não havendo revogação de um pelo outro, mas o afastamento do princípio, que, se aplicado, comprometerá a integridade e, portanto, a coerência do sistema. O afastamento desse princípio não implica sua revogação; ele continua válido e aplicável a todas as outras situações;

d) no caso de conflito entre regras e princípios, esses se sobrepõem às regras sem, necessariamente implicar na revogação destas. 

7. Isso posto, temos que o caso em análise, ao ser solucionado, tem que levar em consideração a obrigatória observância de todos os princípios constitucionais, mesmo que isso implique o afastamento ou a não-aplicação de uma regra que, diante do caso, se fosse aplicada, poderia contrariar um ou mais princípios.

8. Postas as bases constitucionais e hermenêuticas, devemos trazer essas reflexões para a realidade do caso antes de analisarmos finalmente a legislação infraconstitucional.

9. Temos, portanto, que as pessoas que hoje habitam sob o viaduto Silva Lobo são amparadas pela Constituição e têm direitos perante o Estado, seja em nível federal, estadual e municipal, e por terem negados direitos básicos e fundamentais recebem atenção especial da Constituição no sentido de criação de políticas públicas includentes. 

10. Essas políticas, quando elaboradas, devem respeitar as regras e princípios constitucionais e infraconstitucionais simultaneamente. Levando em consideração os princípios e regras acima enumerados, podemos concluir, por exemplo, que a única hipótese de retirar essas pessoas do local é oferecendo-lhe outro local para moradia onde possam conseguir sustento igual ou melhor, onde as crianças possam freqüentar escola igual ou melhor e desde que a solução seja uma solução dialógica em que seja respeitada a vontade, a opinião e, logo, a dignidade das pessoas envolvidas. Políticas meramente assistencialistas que tratam as pessoas como objetos sem vontade não tem amparo nos fundamentos do Estado Democrático de Direito que a Constituição cria.

11. Podemos concluir, parcialmente, que se houvesse regra infraconstitucional que autorizasse a retirada imediata dessas pessoas do local, essa regra deveria ter sua aplicação afastada, só podendo ser observada quando satisfeitas as exigências dos princípios constitucionais obrigatórios acima citados. A solução justa expressa na norma de conduta da Prefeitura deverá ser construída observando a integridade do sistema jurídico constitucional e a sua coerência.

12. Passando à análise da legislação infraconstitucional, devemos encontrar a resposta para uma última pergunta final, já claramente respondida no parecer da Dra. Liana Portilho Mattos: o Município pode permitir o levantamento de construções no local?

13. Para responder a essa questão, é necessária a análise da legislação infraconstitucional, que deve ser interpretada observando-se os princípios e regras que integram o sistema jurídico constitucional em um sistema coerente e com finalidade clara.

14. Como já analisado pela Dra. Liana Portilho, e por esse motivo não vou repetir, a questão deve começar a ser respondida pelo Estatuto da Cidade, presente na Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001. O Estatuto, nos seus objetivos e finalidades, já facilita a fundamentação da resposta positiva da pergunta quando oferece ao Município instrumentos para a implementação de políticas urbanas que levem em conta os princípios nele contidos e que consagram o direito à cidade, ao desenvolvimento sustentável, à gestão democrática da cidade, à justa distribuição dos benefícios e do ônus decorrentes da urbanização e a garantia da posse de milhares de indivíduos cujo acesso ao solo urbano e à moradia é obtido informalmente, num habitat autoconstruído, vulnerável, precário e inseguro.(cito o parecer da Dra Liana Portilho).

15. A Medida Provisória n. 2.220 de 4 de setembro de 2001, oferece a garantia da posse de imóvel público para aquelas pessoas que até 30 de junho de 2001 possuiu como seu, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, até 250 metros quadrados de imóvel público situado em área urbana para moradia, desde que não seja proprietário ou concessionário de outro imóvel urbano ou rural. Importante notar que a medida provisória não faz nenhuma distinção quanto ao tipo de imóvel, o que é óbvio diante do objetivo da norma e da realidade da moradia nos grandes centros urbanos.

16. O art. 5º da referida Medida Provisória reforça o que dito quando faculta ao Poder Público assegurar o exercício do direito a concessão de uso especial para fins de moradia quando se tratar de ocupação de imóvel de uso comum do povo. Esse dispositivo confirma a possibilidade de aplicação dos arts. 1º e 2º da Medida Provisória n. 2.220/2001, ao caso que estudamos. Por outro lado, autoriza a negociação de outro local nesse caso. Para essa situação aplica-se o que foi estudado neste parecer no que diz respeito à integridade e à coerência do sistema de princípios do nosso sistema jurídico constitucional, ou seja, o Município só poderá retirar essas pessoas respeitados os princípios constitucionais conforme mencionamos no item 11 desse parecer, acrescentando que não há nenhum motivo para a agressão da destruição da moradia em processo de construção, uma vez que não há criminalidade no local, não há drogas, não há, enfim, nenhum prejuízo ou comprometimento de nenhum direito dos cidadãos da cidade de Belo Horizonte que fundamente a retirada daquelas pessoas. Aliás, são fartas as motivações de sua permanência.

CONCLUSÃO

Diante de toda a argumentação aqui desenvolvida, posso concluir com que:

a) os moradores do Viaduto Silva Lobo não podem ser simplesmente retirados de seu domicílio inviolável (sua moradia) por ser ato atentatório a diversas normas constitucionais;

b) na hipótese de aplicação do art. 3º da Medida Provisória n. 2.220/2001, só poderão ser retirados com a concordância de todos os moradores e desde que oferecida condição de renda e sobrevivência, educação e moradia igual ou superior;

c) é possível, diante da Constituição, do Estatuto da Cidade e da Medida Provisória 2.220/2001, o Município autorizar a construção e a habitação do local sob o Viaduto Silva Lobo. Aliás, não é só possível, mas é a única conduta constitucional e legal a ser adotada neste momento;

d) finalmente, não reconhecendo o Município o direito ao título de concessão de uso especial aos moradores, esse direito poderá ser reconhecido pelo Poder Judiciário, com a responsabilização do Município em caso de ação administrativa precipitada e inconstitucional. 

Belo Horizonte, 15 de abril de 2002.

JOSÉ LUIZ QUADROS DE MAGALHÃES

Professor Doutor em Direito Constitucional 

UFMG - PUC-MG